國務院辦公廳發(fā)布的《關于加快發(fā)展流通促進商業(yè)消費的意見》明確擴大成品油市場準入，未經(jīng)許可經(jīng)營非危險化學品性質(zhì)成品油的行為不宜再定性為非法經(jīng)營罪；而未經(jīng)許可經(jīng)營危險化學品性質(zhì)成品油的行為，仍違反國家特許經(jīng)營規(guī)定，構成非法經(jīng)營罪；若具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險的，同時將構成刑法修正案（十一）增設的危險作業(yè)罪，應當從一重罪處斷。

2020年7月1日，為深化落實"放管服"改革工作的要求，商務部廢止《成品油市場管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。在本案的審理過程中，法律適用發(fā)生上述重大變化，對未經(jīng)許可零售涉案成品油的行為如何處理爭議較大，主要存在兩種意見。

第一種意見認為，《意見》取消了批發(fā)倉儲成品油的經(jīng)營資格審批，但并未取消零售的經(jīng)營資格審批，僅是將審批權下放至地市級人民政府，即零售成品油的行為仍然需要經(jīng)過審批。本案各被告人在未取得許可的情況下經(jīng)營成品油，嚴重擾亂市場秩序，仍然構成非法經(jīng)營罪。

第二種意見認為，《意見》取消了成品油批發(fā)倉儲經(jīng)營資格審批。成品油的行政管理模式從事前審批變?yōu)槭轮惺潞蟊O(jiān)管。零售雖仍需審批，但舉重以明輕，零售成品油應認定為一般的許可項目，成品油不再為我國限制買賣的物品，零售成品油的行為不構成非法經(jīng)營罪。

 一、未經(jīng)許可經(jīng)營成品油行為以往的認定思路

非法經(jīng)營罪指違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。具體有四類，經(jīng)營成品油涉及第一類行為，即未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。刑法第96條將"國家規(guī)定"明確為全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

未經(jīng)許可經(jīng)營成品油行為所違反的國家規(guī)定，涉及國務院《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（以下簡稱《行政許可決定》），其中附有《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的目錄》以下簡稱《行政許可目錄》）。

《行政許可目錄》第183項將"石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營資格"確定為需要保留的行政審批項目。商務部《辦法》對《行政許可決定》作出進一步的細化，詳細規(guī)定了成品油批發(fā)、倉儲、零售取得經(jīng)營許可的流程。

未經(jīng)許可經(jīng)營成品油的行為違反了上述國家規(guī)定，但這只是前提條件，成立非法經(jīng)營罪尚需符合客觀要件，即成品油必須是專營專賣或者限制買賣的物品。

最高人民法院刑二庭《關于對未經(jīng)行政許可審批經(jīng)營成品油批發(fā)業(yè)務是否構成非法經(jīng)營罪的意見》中曾明確，在未取得合法有效的成品油批發(fā)經(jīng)營批準證書的情況下進行成品油批發(fā)經(jīng)營業(yè)務，屬于違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定限制買賣的物品的行為。

根據(jù)該意見的精神，成品油應屬于限制買賣的物品。根據(jù)上述分析，未經(jīng)許可經(jīng)營成品油的行為，若達到法定的構罪標準，應以非法經(jīng)營罪論處，這是以往的認定思路。

二、新規(guī)下未經(jīng)許可經(jīng)營非?；沸再|(zhì)成品油的行為不宜繼續(xù)認定為非法經(jīng)營罪（柴油閉杯閃點>60℃已被納入?；?em>）

成品油是指汽油、柴油及其他符合國家產(chǎn)品質(zhì)量標準、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。其中，汽油以及閉杯閃點≤60℃的柴油在《危險化學品名錄》中，屬于危化品。

所謂限制買賣的物品，是指國家在一定時期實行限制性經(jīng)營的物品。刑法二百二十五條第一項規(guī)定將限制買賣的物品與專營、專賣物品相并列，根據(jù)刑法的同類解釋原則，應理解為國家對買賣活動實行嚴格管制的物品。

目前《意見》已經(jīng)明確擴大了成品油市場準入，成品油的批發(fā)、倉儲從原先需要商務部審批變?yōu)闊o需審批，那么在批發(fā)、倉儲的語境下，成品油已經(jīng)不是我國所限制經(jīng)營的物品，若在零售的語境下成品油又被認定為限制經(jīng)營的物品，不符合刑法的同一性，因此涉案柴油不應再屬于限制買賣的物品。

三、刑法修正案（十一）視角下未經(jīng)許可經(jīng)營危化品性質(zhì)成品油行為的認定思路

國務院《危險化學品安全管理條例》第33條規(guī)定∶國家對危險化學品經(jīng)營實行許可制度。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營危險化學品。成品油中的汽油以及閉杯閃點≤60℃的柴油均在《危險化學品名錄》中，屬于危化品。

對于上述成品油，因其可能危害公共安全之屬性，屬于國家嚴格管制之列，需要國家特許經(jīng)營，故仍然屬于限制買賣的物品。行為人若未取得?；方?jīng)營許可證而經(jīng)營上述成品油，侵害了國家對特定物品的管理秩序，達到構罪標準的，新規(guī)下仍應繼續(xù)以非法經(jīng)營罪論處。

危險作業(yè)罪系刑法修正案（十一）所增設，即在刑法第一百三十四條之后增加一條，作為第一百三十四條之一，其中第三項為在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關安全管理的規(guī)定，涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動的，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險的，處1年以下有期徒刑、拘役或者管制。

正確理解危險作業(yè)罪中"具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險"，關乎罪與非罪，至關重要。立法引用"現(xiàn)實危險"這一術語，是刑法其他條文所沒有的，表明了危險作業(yè)罪是具體危險犯，現(xiàn)實危險應指明顯且即刻的危險，強調(diào)了距實害的發(fā)生具有一觸即發(fā)的高度蓋然性。

采用這一概念的目的是準確表述行為的性質(zhì)和危險性，將特別危險、極易導致危害結果發(fā)生的重大隱患行為列入犯罪，而不能將一般的、數(shù)量眾多的其他違反安全生產(chǎn)管理規(guī)定的行為納入刑事制裁。

危險作業(yè)罪第三項規(guī)制的是在具有高度危險性的安全生產(chǎn)領域未經(jīng)批準擅自生產(chǎn)經(jīng)營的行為，因為在礦山開采、金屬冶煉、建筑施工以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存這些高危領域，安全監(jiān)管方面實行了嚴格的批準或許可制度，未經(jīng)批準或許可，一般來說是不具備法定安全生產(chǎn)條件的，具有發(fā)生事故的重大隱患。

《安全生產(chǎn)法》（2021年修正）第63[1] 條規(guī)定;"負有安全生產(chǎn)監(jiān)管管理職責的部門依照有關法律、法規(guī)的規(guī)定，對涉及安全生產(chǎn)的事項需要審查批準（包括批準、核準、許可、注冊、認證、頒發(fā)證照等）或者驗收的，必須嚴格依照有關法律、法規(guī)和國家標準或者行業(yè)標準規(guī)定的安全生產(chǎn)條件和程序進行審查。"

若行為人無證經(jīng)營?；沸再|(zhì)成品油，且具有發(fā)生重大傷亡事故或其他嚴重后果的現(xiàn)實危險的，該行為同時侵害了兩個法益，即國家對特定物品的管理秩序以及公共安全，符合想象競合犯特征，應從一重罪處斷。相較非法經(jīng)營罪，危險作業(yè)罪最高刑為1年，顯著輕緩，故應以非法經(jīng)營罪論處。

危險作業(yè)罪的設立對一些雖未發(fā)生嚴重后果，但具有導致重大事故發(fā)生現(xiàn)實危險的重大隱患行為提前介入，在生產(chǎn)領域形成了高低有序的法律體系。

對于危險化學品性質(zhì)成品油的經(jīng)營行為，行為人若違反了準入許可即未取得危險化學品經(jīng)營許可證等而擅自經(jīng)營，則應以非法經(jīng)營罪論處；若行為人未違反準入許可，而在其經(jīng)營過程中對于其他涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準或許可，具有發(fā)生重大傷亡事故或其他嚴重后果的現(xiàn)實危險的，則應以危險作業(yè)罪論處；若行為人未違反準入許可，雖違反安全生產(chǎn)管理規(guī)定但不具有上述現(xiàn)實危險的，則不宜納入刑事制裁范疇，以行政處罰為宜。

關于柴油的各種安全規(guī)定